18 de Julho de 2013

A GUARDA COMPARTILHADA COMO DEVER CONSTITUCIONAL

Autor: Evandro Degrazia


A GUARDA COMPARTILHADA COMO DEVER CONSTITUCIONAL


I. Introdução

Muito se discute a respeito da guarda compartilhada e sua adequação ao caso concreto. É comumente julgado que a guarda compartilhada somente pode ser aplicada quando os genitores, após a separação, possuam discernimento e capacidade emocionais para o seu exercício. Entretanto, a guarda compartilhada é um dever constitucional dos genitores, e, como tal, não pode ser afastado por consenso ou ser alvo de disputa em ações judiciais, onde a discussão gire em torno de vedar, por uma das partes, que o outro o exerça em sua plenitude. Abordaremos o dever constitucional e afetivo da paternidade/maternidade responsável, onde o poder familiar e a guarda são irrenunciáveis. Da mesma forma, a guarda compartilhada à luz do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, é um dever absoluto dos genitores. Por fim demonstraremos a dissintonia dos os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil com os arts. 1º, 226, e 227 todos da Constituição Federal.

II. A família constitucionalizada. O planejamento familiar como direito e dever constitucional
O Estado Democrático de Direito tem como um dos seus pilares fundamentais a dignidade da pessoa humana , e elege a família como base da sociedade (art. 226, da CF). Portanto, com a Constituição Federal de 1988 a sociedade brasileira se reafirma como dignatária e receptora de normas constitucionais, cujo conteúdo humanístico afirma o homem como um ser digno, em que a existência é um valor em si.
Nesse contexto, a família tem pelo Estado especial proteção, e aos seus membros são garantidos direitos e deveres tais como os previstos no parágrafo 7° do art. 226 da CF . Ou seja, o planejamento familiar baseia-se na dignidade da pessoa humana (direito) e na paternidade responsável (dever).
No interior dessa família a criança surge como cidadã plena de direitos (art. 227 da CF) , sendo-lhe assegurada, de forma objetiva, a especial proteção estatal, familiar e social para que seu desenvolvimento possa dar-se de forma plena a cumprir com o objetivo principal: ser o futuro da Nação.
O art. 227 da CF determinou os deveres do poder familiar, cuja guarda dos filhos é um de seus principais elementos. A família passa a exercer a função de desenvolver seus membros. Paulo Luiz Netto Lôbo menciona que:

“A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3°, I da Constituição) como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominantemente que exerceu no mundo antigo.
[...]
Por seu turno, a função econômica perdeu o sentido, pois a família – para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos – não é mais unidade produtiva nem seguro contra velhice, cuja contribuição foi transferida para a previdência social.”

Essa nova família, baseada no planejamento familiar, erigida sob os pilares da dignidade da pessoa humana e da paternidade/maternidade responsável, sendo o primeiro um direito e o segundo um dever constitucional, necessita se realizar, exercitando não só a plena democracia interna, como a externa, principalmente, tratando-se de casais separados, onde o diálogo é uma condição de possibilidade de convivência conforme ensina Belmiro Pedro Welter:

“[...] não é só condição de possibilidade da hermenêutica, mas, principalmente, condição de possibilidade de convivência e compartilhamento em família, em que a linguagem somente se dá no diálogo, no vaivém da palavra, na convenção, no aceitar que o outro possa ter razão, na retórica, porquanto a linguagem ‘nos oferece a liberdade do dizer a si mesmo e deixar-se dizer[...]”

Insere-se na formação dessa família a guarda como dever oriundo da paternidade responsável e do afeto, cujo compromisso é o de alavancar as possibilidades individuais de cada membro familiar. O grupo familiar deve buscar fundamentar suas ações nos princípios da boa-fé; da responsabilidade; do compromisso e da lealdade, livre de preconceitos, reorganizando-se permanentemente em uma auto-libertação individual e coletiva. Nesse viés constitucional a organização social da família tem o dever de preparar o ser social. Dever que não está disponível, e é irrenunciável por força da paternidade responsável, desse modo os genitores não tem como abrir mão do poder familiar e da guarda.


A função social da família advém dos princípios constitucionais já supra mencionados, tais como: “a) a dignidade da pessoa humana (art.1°, inciso III, CRFB); b) o princípio da igualdade (art.5°, caput, e art. 226, § 5° da CFRB); c) o princípio da solidariedade (art. 3°, inciso I, CRFB); d) o princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7° CRFB); e) o princípio do pluralismo das entidades familiares ( art. 226, §§ 3° e 4°, CFRB); f) o princípio da tutela especial à família, independentemente da espécie (art. 226,caput, CFRB); g) a proteção integral da criança e do adolescente (art. 227,caput, CRFB) e h) a isonomia entre filhos (art. 227, § 6°, CFRB)”.
Em idêntico sentido, afirmam Guilherme da Gama e Leandro Santos :

“Não é diferente com o direito de família. Os institutos desse segmento do direito civil são criados e devem observar uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razão de ser. Assim deve-se buscar, nos princípios constitucionais, o que almejou o constituinte para a família, de forma a bem entender a sua normatização.


A Dignidade formal dos membros da família brasileira está alcançada, expressa e constitucionalizada. A solidariedade; o afeto; a responsabilidade; a assistência familiar; estatal e social; o direito a um mínimo existencial; a proteção especial do Estado são princípios, direitos e deveres fundamentais da pessoa humana e estão constitucionalizados.
E a dignidade efetiva? Como buscar?

III. A Paternidade/Maternidade responsável. O poder familiar: um dever constitucional. Uma relação vertical.

O poder familiar oriundo da paternidade responsável é dever que se exerce pelos genitores em função da melhor proteção integral da criança, do adolescente e do jovem. Estes é que têm o direito de receber a obrigação da proteção parental. Na sua função social e no dever ser exercido, o poder familiar é obrigação cogente irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas.

No que pese o § 5° do art. 226 da CF referir-se ao casal, ou seja explicitando a conjugalidade, e o art. 1.631 do CC fazer menção ao casamento e à união estável, o poder familiar é o dever de cada genitor, de forma isolada, de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, o direito à vida, [...], à convivência familiar [...]além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF). O poder familiar não está atrelado à conjugalidade, ao casamento, nem às uniões. Ele é uma relação direta entre o ascendente e o filho. Dir-se-ia que a cada ascendente corresponde um dever de guarda, individual, intransferível e irrenunciável.
Por decorrer do poder familiar, a guarda (inc. II, do art. 1.634 do CC) será exercida, de forma individual pelos genitores e recebida de forma compartilhada pelo descendente, como dever constitucional de assegurar à criança a melhor e especial proteção, na medida em que o dever se origina da paternidade responsável, asseverando a dignidade da pessoa humana, onde a família, como base de um Estado Democrático de Direito, prepara o ser humano do amanhã.
A verticalidade que se anuncia decorre do fato de que o dever emana de ordem superior, constitucional, e atende ao fundamento da formação do Estado. O cidadão tem como obrigação assegurar que a família cumpra com a sua parte, ao fornecer ao Estado Democrático de Direito, um ser integral em afeto, direitos e deveres.

IV. ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 13/07/1990

Na regulamentação dos deveres da guarda, o ECA, 2 anos após a promulgação da Constituição de 88, em 1990 repetiu em seu artigo 4° os deveres constitucionais do art. 227 da CF:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Na mesma esteira o art. 22 do ECA também afirma como dever fundamental a guarda em relação aos filhos: [...]... “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”
O que se observa é a ratificação do dever constitucional da guarda que os genitores têm para com os seus filhos, onde a paternidade responsável é um dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, e o filho é o receptor da norma.
Logo, não há vontade pessoal que seja capaz de afastar o outro do dever de guarda do filho, nem poderia haver acordo judicial de guarda unilateral, nem poderia o juiz permitir tal desiderato. Guarda somente seria afastada por decisão judicial, como penalidade, onde o poder familiar não estaria sendo exercido por dolo de um dos genitores, aos moldes do previsto nos incisos I a IV do art. 1.638 do CC.


V. Incongruência constitucional dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil.

Os arts. 1.583 e 1.584 e incisos regulam a guarda unilateral e compartilhada. O § 1º do 1.583 determina que Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
No § 2º do art. 1.583 há a previsão de que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.
A questão que fica pendente é fato de ser a guarda é um dever constitucional, irrenunciável e personalíssimo do genitor, como pode ser unilateral, ou renunciável? A guarda, sob o ponto de vista do direito do filho, sempre será compartilhada, e sob a esfera jurídica dos deveres dos genitores é irrenunciável. A guarda unilateral somente se admite por ausência de um dos genitores (desconhecimento de quem seja o pai), ou que a guarda tenha sido afastada pela quebra dos deveres da paternidade/maternidade responsável e com violação ao poder familiar (incs. I a IV do art. 1.638 do CCivil).
Mais estranho soa o § 3o do art. 1.583, ao prever que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. A advogada Maria Berenice Dias responde que: “quando o filho está sob a guarda de somente um dos pais, restando ao outro apenas o direito de visita, permanecem intactos tanto o poder familiar, como a guarda jurídica, pois persiste o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (1.589)”.
Por melhor fundamentada as razões doutrinárias supra, não há como conceber-se guarda unilateral para um e “guarda jurídica” para o outro. A única explicação possível é a de que inexiste guarda unilateral, pois se a guarda representa um fato social, ela também deriva de um conceito jurídico. Constitucionalmente a guarda é um dever pessoal, irrenunciável, e sob o ponto de vista do receptor da norma, o filho, ela é compartilhada. A “guarda jurídica”, em sua previsão constitucional, está além de supervisionar os interesses dos filhos. Ela sempre estará a serviço do melhor interesse destes, podendo e devendo o guardião tomar todas as medidas judiciais que o caso requeira.
Por sua vez, o inciso I do art. 1.584 do CCivil, nos soa mais bizarro e inconstitucional, quando aventa a possibilidade de a guarda unilateral ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Não temos dúvidas em afirmar que jamais, por consenso, pode a guarda ser unilateral, pois, não se abre mão do dever constitucional da paternidade responsável. O atual texto do art. 1.584 e seus incisos foram recentemente introduzidos em nosso ordenamento jurídico pela Lei n° 11.698/2008, recepcionando a guarda compartilhada para equilibrar o exercício do dever constitucional entre os genitores. Mas, mesmo pretendendo equilibrar os direitos entre os genitores, ele é francamente inconstitucional, pois a igualdade é de deveres e é irrenunciável.
Melhor sorte andou o legislador com o § 2o do art. 1.584 ao determinar que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. No que pese a guarda compartilhada ser um dever constitucional, fica em relevo no § 2° o fato de que as brigas, as loucuras, os enredos novelescos e mexicanos dos genitores não podem afetar o direito constitucional do filho de receber o exercício da guarda pelos pais.
Nesse sentido, o recente voto (23/08/2011) da Min. Nancy Andrighi, do STJ no Resp. n° 2011/00848975 é uma luz a consolidar o entendimento de que a guarda é um dever e não está ao serviço e a reboque dos interesses dos genitores: [...] A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
O Estado, pelo poder judiciário, tem o dever de criar mecanismos e estruturas desde a instância inicial, com mais Varas e Câmaras especializadas, médicos, funcionários para o trato das questões familiares, pois cabe ao Estado proteger de forma especial a família e a criança. As afirmativas de que a guarda compartilhada não é possível entre pais que brigam demais é manter o status quo do litígio, pois afirmam e confirmam a belicosidade como um fato jurídico a afastar o dever de um dos genitores. Ademais, o recado é bem claro: brigue, brigue, brigue, que no fim o judiciário vai te dar a guarda por inapetência de saber resolver o problema, por falta de suas estruturas internas.

VI. A guarda direta e a guarda indireta. O compartilhamento como dever.

Em debate jurídico desenvolvido na OAB/RS em que apresentei a presente visão da guarda como dever constitucional irrenunciável, tive a grata surpresa de ver este entendimento jurídico ser aprimorado pelo Dr. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, Desembargador do TJRS, autoridade do mais alto escol, referência em nosso sistema jurídico, que me apresentou como “arredondamento da tese”: a guarda direta e indireta.
De fato, como disse-me o Dr. Sérgio Chaves, a criança não tem o “dom da ubiqüidade”, a solução para o presente estudo é manter a guarda compartilhada sempre, pois irrenunciável, onde um dos genitores a detém de forma direta e o outro indiretamente.
As conseqüências jurídicas são a manutenção da integralidade dos deveres e da potência dos deveres da guarda, pois não se arrefece o dever constitucional do poder familiar. Desse modo não há que se falar em guarda unilateral por consenso, ou por dissidência entre os pais na condução do que seja a melhor proteção do filho.
A inauguração de uma nova posição doutrinária e jurídica tem o seu tempo de maturação, mas se a comunidade jurídica passar à sociedade que a guarda é um dever constitucional e sempre será exercida, independentemente, pelos genitores, traremos uma nova cultura e os litígios poderão ser amainados dentro dos escritórios de advocacia, com repercussão no poder judiciário.
A guarda direta e indireta obrigará aos genitores, querendo ou não, manter o diálogo social para o melhor desenvolvimento da criança, sob pena de perda da guarda pela quebra dos deveres da paternidade responsável.


VII. Conclusão

A guarda como dever constitucional não pode ser descartada por vontade/acordo dos genitores, muito menos ser impedida de seu exercício em função de desacerto entre as partes. A guarda somente poderá ser unilateral quando o poder familiar de um dos genitores for afastado pelo juiz, com base na quebra do dever da paternidade responsável e do poder familiar.
O compartilhamento da guarda é um direito do menor e uma obrigação constitucional dos pais, e para que essa equação constitucional seja quebrada há que se ter fortes razões de direito, onde então, a guarda unilateral poderá ser exercida. Fora disto, o nascimento de uma criança faz surgir, de imediato, os deveres de assistência, manutenção e guarda compartilhada dos pais, mesmo sendo de forma direta e indireta.
Em artigos subseqüentes iremos abordar as conseqüências jurídicas de fazer-se prevalecer a guarda compartilhada em detrimento à guarda unilateral, tanto sob o ponto de vista funcional dos tribunais, quanto da prática dos operadores do direito.

 
 
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